Ativismo Judicial frente ao Movimento Neoconstitucionalista no Brasil

O Neoconstitucionalismo é uma ideologia que define um modelo de interpretação das constituições conforme o que se entende por justiça e moral, priorizando a aplicação de princípios gerais. O Neoconstitucionalismo dá força normativa à Constituição, pois valoriza os seus preceitos fundamentais em relação às normas infraconstitucionais. O Neoconstitucionalismo representa a superação do positivismo, por isso, o movimento do pós-positivismo, está interligado ao Neoconstitucionalismo.

O pós-positivismo surgiu da necessidade de ajustar a norma aos fatos da vida cotidiana, isso porque é impossível prever todos os fatos de direito e descrevê-los em normas legislativas, ou seja, a necessidade da interpretação da lei para aplicá-la a cada caso concreto fez surgir o pós-positivismo e este trouxe a necessidade de adequar as interpretações a princípios morais mínimos, o que deu espaço ao Neoconstitucionalismo. Com o advento da Constituição Brasileira de 1988 houve uma supervalorização dos princípios e direitos fundamentais, esta valorização pode ter sido influenciada pelo movimento pós-positivista e Neoconstitucionalista.

A Constituição Federal de 1988, de matriz principiológica, nitidamente inspirada nas Constituições Ibéricas – frutos dos vitoriosos movimentos democráticos da década de 70 –, introduziu uma nova configuração no âmbito do direito público: um texto que extravasa os limites do constitucionalismo tradicional, de corte liberal, albergando na Lei Maior um extenso elenco de direitos fundamentais, bem como incorporando, por meio dos princípios, opções valorativas e, por meio de diretrizes, compromissos políticos[1].

O Neoconstitucionalismo surgiu de uma necessidade de mudança na prática jurídica dos tribunais e comarcas que enfrentam diariamente os empasses jurídicos. Para adaptar o texto legislativo a realidade, “o Neoconstitucionalismo impõe então a norma um contexto de uma sociedade plural, com as fontes principais do Direito (em suma a produção normativa) sendo a primazia da Constituição, a qual é sempre atualizada pelos precedentes” [2].

Inegável que o Neoconstitucionalismo trouxe avanços importantes ao direito, no entanto, as mudanças práticas relacionadas ao Neoconstitucionalismo são alvo de muitas críticas, principalmente referentes ao poder auferido ao julgador ao interpretar a norma.

Um dos efeitos negativos do Neoconstitucionalismo – falando da perspectiva brasileira – é o ativismo judicial que significa a atividade extensiva do poder judiciário. O termo “ativismo judicial” está envolto em outros temas pós-positivistas, como o decisionismo dos julgadores frente às controvérsias legislativas. O decisionismo coloca o intérprete da norma acima do legislador e acima da própria norma, pois a interpretação é capaz de mudar totalmente o sentido do texto normativo.

O pós-positivismo e o Neoconstitucionalismo abrem margem ao ativismo judicial, pois ao interpretar a norma, o julgador detém o poder da subjetividade e aplica a norma sobre os seus próprios fundamentos. O ativismo judicial é um problema atual do Brasil, no momento em que o julgador interpreta a norma ele pode alterar totalmente o objetivo normativo atribuído pelo legislador ao texto, ou seja, a interpretação extensiva das regras acaba desfigurando a intenção do legislador sobre a norma. O Poder Judiciário que é o responsável por interpretar as normas é o único dos três poderes que não é escolhido por voto, e, caso a interpretação pelo Judiciário mude o sentido da lei, esta estará em desacordo com a proposta auferida pelo Poder Legislativo, que foi democraticamente escolhido como representante do povo. Sobre o ativismo judicial, Luiz Roberto Barroso escreve:

O ativismo judicial não é um fato, é uma atitude. Trata-se de um modo proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Ele está associado a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço dos outros Poderes. O oposto de ativismo é a autocontenção judicial. Nos últimos tempos, no Brasil, a expressão ativismo judicial perdeu o sentido original. Fenômeno semelhante havia ocorrido nos Estados Unidos. A expressão hoje se tornou uma forma depreciativa de se referir a esse papel mais expansivo do Judiciário e sobretudo do STF[3].

A interpretação da norma muitas vezes se dá de forma emotiva, guiada pelos anseios de justiça do intérprete, “o "neo-constitucionalismo" faz com que o direito constitucional deixe de ser uma ciência objetivamente considerada e passe a ser a expressão emocional das intenções do intérprete“ [4]. O ativismo judicial é defendido por aqueles que dizem ser necessário atender as demandas sociais dos mais desfavorecidos e que defendem que é dever do judiciário atender a questões de ordem social prezando pela aplicação justa da norma, no entanto, o contrário também ocorre, pois ao dar novo sentido à norma, o julgador pode desconstituir lutas sociais e favorecer classes mais poderosas, dependendo do seu próprio entendimento sobre o que é justo.

Portanto, podemos concluir que o Neoconstitucionalismo se apresenta como o meio adequado de lidar com as mudanças sociais no ritmo acelerado em que ocorrem, considerando que normas escritas não conseguem acompanhar este ritmo, porém, o ativismo judicial acompanha o Neoconstitucionalismo e é prejudicial a democracia, uma vez que confunde a separação dos poderes, pois faz do juiz, desembargador ou ministro, o próprio legislador (reformador) da norma. O maior desafio é manter o equilíbrio entre o texto normativo, expresso no positivismo, e a interpretação norma aplicada ao caso real, ou seja, adequar o Neoconstitucionalismo à democracia.

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[1] MAIA, Antonio Cavalcanti. Sobre a teoria constitucional brasileira e a carta cidadã de 1988: do pós-positivismo ao neoconstitucionalismo. Revista Quaestio Iuris, vol.04, nº 01, p.6. Disponível em: < https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/quaestioiuris/article/view/10212>. Acesso em: 27 abr. 2020.

[2] FIGUEIREDO, Filipe Borges de França; SILVA Maria Dos Remédios Fontes. O Neoconstitucionalismo e o estudo das fontes do direito: O novo CPC e a consolidação da jurisprudência na concretização do direito. Teorias do Direito e Realismo Jurídico. Salvador, v. 4, nº 01, p. 13, 2018. Disponível em: <https://indexlaw.org/index.php/teoriasdireito/article/view/4433/pdf>. Acesso em: 27 abr. 2020.

[3] BARROSO, Luiz Roberto. O Constitucionalismo Democrático ou Neoconstitucionalismo como ideologia vitoriosa do século XX. Revista Publicum. Rio de Janeiro, v. 4, Edição Comemorativa, 2018, p. 27. Disponível em: < https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/publicum>. Acesso em: 27 abr. 2020.

[4] HORBACH, Carlos Bastide. A nova roupa do direito constitucional: neo-constitucionalismo, pós-positivismo e outros modismos. Revista dos Tribunais. vol. 859, p. 10, 2007. Disponível em: <http://www.direitocontemporaneo.com/wp-content/uploads/2018/03/HORBACH-A-nova-roupa-do-Direito-Const.... Acesso em: 27 abr. 2020.